平成28年  行政法  新司

皆様のご指導よろしくお願いします。
設問3、違法性の承継認めるのが多数派でしょうか?

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第1.設問1
1.行訴法9条1項にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分の根拠法令が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含む場合には、このような利益も上記法律上保護された利益に当たる。そして、処分の相手方以外の者について上記の判断をするに当たっては、同条2項所定の要素を考慮すべきである(小田急線高架訴訟判例参照)。
 また、周辺住民が処分による法益侵害を受けるおそれを主張してその取消し等を求める場合において、処分の根拠法令及びその関係法令から、上記法益侵害が生じるおそれがある場合には当該処分をすべきでない旨の趣旨が読み取れるときは、当該法益は具体的利益として保護されているといえる。そして、当該処分がされると上記法益を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者が一定範囲の周辺住民に限られるときは、上記法益は一般的公益の中に吸収解消させることが困難であるから、上記著しい法益侵害を直接的に受けるおそれのある範囲の住民の個別的利益を保護する趣旨を含むと解される。よって、上記範囲の周辺住民には原告適格が認められる(新潟空港事件、もんじゅ訴訟、小田急高架訴訟事件各判例参照)。
2.法は、国民の生命、健康及び財産の保護を目的(1条)とし、良好な住居の環境を害するおそれがある場合には、公益上やむを得ない場合を除き、例外許可を認めない(48条1項ただし書)。したがって、良好な住居の環境に対する法益侵害が生じるおそれがある場合には例外許可をすべきでない旨の趣旨が読み取れる。
 そして、本件例外許可がされると良好な住居の環境を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者は、一定範囲の周辺住民に限られる。
 したがって、上記範囲に含まれる者には、原告適格が認められる。
3.本件で、X1らは、本件自動車車庫に隣接し、本件自動車車庫から直線距離で約6メートル離れた位置の建物に居住している住民であり、本件自動車車庫に出入りする多数の自動車のエンジン音、ドアの開閉音などの騒音、ライトグレア及び排気ガスにより居住環境が悪化するおそれがあるから、本件例外許可がされると良好な住居の環境を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれがある。
 これに対し、X2らは、本件敷地から約45メートル離れた位置で、かつ、幹線道路から本件自動車車庫に通ずる道路沿いの建物に居住する住民であるが、多数の自動車の通行による騒音及び排気ガスにより居住環境が悪化し、交通事故が多発するおそれがあるにとどまるから、本件例外許可がされると良好な住居の環境を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれがあるとはいえない。
4.よって、X1らには原告適格が認められるが、X2らには原告適格は認められない。
第2.設問2
1.本件例外許可の違法事由の主張として、Bが本件同意に係る議決に加わっていたことが考えられる。
(1)行政庁が処分をするに当たって諮問機関に諮問し、その決定を尊重して処分しなければならない旨の法の規定がある場合には、諮問機関に対する諮問の経由は極めて重大な意義を有するから、その諮問を経なかったときはもちろん、諮問を経ていても当該諮問機関の審理・決定の過程に重大な違法があること等により、法が諮問を要求した趣旨に反すると認められる瑕疵があるときは、これを経てされた処分もまた違法として取消しを免れない(群馬バス事件判例参照)。
(2)本件で、法48条14項は、建築審査会の同意を要件としているところ、本件同意に係るY1市建築審査会の審理・決定の過程には、除斥事由(法82条)のあるBが議決に加わっていたという瑕疵がある。
 除斥事由が定められた趣旨は、判断の公正確保にある(法79条2項参照)。もっとも、Y1市建築審査会は、出席委員7名のうち5名の委員の賛成をもって本件同意をしており、Bを除外してもなお議決の成立に必要な過半数の委員の賛成があるから、直ちに不公正な判断がされたとはいえない。したがって、法が諮問を要求した趣旨に反するとまでは認められない。
(3)以上から、Bが本件同意に係る議決に加わっていたことは、本件例外許可の違法事由とはならない。
2.本件例外許可の違法事由の主張として、裁量逸脱濫用(行訴法30条)が考えられる。
(1)裁量の有無、範囲は、法の文言や行政行為の性質のみによって決するのでは妥当な結論を導き得ないから、国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等を考慮して個別に判断すべきである(群馬バス事件判例参照)。
 本件では、「認め」(法48条1項ただし書)の文言を用い、「住居の環境を害する」かについて専門技術性が必要で、「公益上やむを得ない」かについて公益上の判断が必要であることから、要件裁量は認められるものの、例外許可は建築禁止という重大な制約を個別に解除するもので、 公聴会の実施及び建築審査会の同意が必要とされる(同条14項)ことからすれば、効果裁量は認められない。
(2)Y1が、Y1市建築審査会による本件同意を受けて、本件自動車車庫の建築について、「良好な住居の環境を害するおそれがない」(法48条1項ただし書)と認めた点について、要件裁量の逸脱濫用はあるか。
 諮問機関の意見に基づいてする行政庁の裁量判断は、当該諮問機関の判断の過程に看過し難い過誤があって、行政庁の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には、裁量逸脱濫用の違法となる(第3次教科書検定事件判例、伊方原発訴訟判例参照)。
 本件で、本件要綱では、許可基準として、自動車車庫は1階以下の部分にあること(別紙第2の1(1)イ)、騒音、ライトグレア及び排気ガスを防ぐ構造であること(同(4))が規定されているが、本件自動車車庫は屋上部分も駐車場所とされ、屋上部分の外周に転落防止用の金属製の網状フェンスが設置されているのみで壁はないため、自動車の騒音、ライトグレア及び排気ガスを防ぐ構造になっていないことから、上記許可基準に反する。
 もっとも、本件要綱は、通達と同様の行政規則である。したがって、行政機関がその趣旨に反する処分をしても、そのことを理由として処分の効力が左右されるものではない(墓埋法事件判例参照)。そうである以上、上記許可基準に反するからといって、直ちに看過し難い過誤があるとはいえない。
 したがって、Y1市建築審査会が本件同意をした点に、看過し難い過誤があるとはいえず、これを受けてしたY1市長の判断に、要件裁量の逸脱濫用があるとはいえない。
(3)以上から、裁量逸脱濫用は、本件例外許可の違法事由とはならない。
3.よって、本件例外許可は、適法である。
第3.設問3
1.例外許可の有効性が建築確認の前提要件であることから、本件訴訟2において本件例外許可の違法事由を主張するためには、両処分の間の違法性の承継が認められることが必要である。
2.有効な先行処分の存在が後行処分の前提要件である場合に、後行処分の抗告訴訟において先行処分の違法を主張してその効力を否定し、後行処分の違法事由とすること(違法性の承継)は、原則として許されない。なぜなら、取消訴訟によらずに先行処分の効力を否定することになり、公定力と抵触するからである。もっとも、先行処分と後行処分が同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮する場合であって、先行処分を争う手続保障が十分に与えられていないときは、違法性の承継が認められる(安全認定と建築確認に関する判例参照)。なぜなら、上記場合には後行処分の段階で先行処分と併せて一体的にその有効性を審査することが制度上予定されているといえるからである。
3(1)本件では、確かに、例外許可にのみ公聴会の実施と建築審査会の同意という特別の要件がある(法48条14項)。しかし、両処分は国民の生命、健康及び財産の保護(法1条)を目的とし、両処分があって初めて建築可能となる(法48条1項、6条1項、4項、6条の2第1項)以上、同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮するといえる。
(2)また、確かに、Xらは公聴会に出席し、意見を陳述する機会を与えられている。しかし、例外許可がされても申請者以外の者に通知することは予定されていないこと、XらがY1市の担当職員に例外許可の違法を争う方法を尋ねたところ、同職員から、例外許可の違法については後続の建築確認の取消訴訟の中で主張すれば足りるとの説明を受けたことから、例外許可を争う手続保障が十分に与えられていないといえる。
(3)したがって、例外許可と建築確認との間における違法性の承継が認められる。
4.よって、本件訴訟2において本件例外許可の違法事由を主張することができる。
第4.設問4
1.本件確認の違法事由の主張として、本件スーパー銭湯は、「公衆浴場」(法別表第二(い)項7号)に当たらないことが考えられる。
(1)同号の趣旨は、建築基準法が制定された昭和25年当時は、住宅に内風呂がない者が相当程度おり、国民の健康、公衆衛生を確保するため公衆浴場を設けることが必要不可欠であったことにある。しかし、現在では都市部の住宅の浴室保有率は95.5%となっているから、現在における上記「公衆浴場」とは、旧来の「銭湯」のように、その利用の目的及び形態が地域住民の日常生活において保健衛生上必要な施設として利用されるものとして、物価統制令の規定に基づき入浴料金が定められているもの、すなわち、公衆浴場法施行条例における「一般公衆浴場」に当たるものに限られる。
(2)本件で、公衆浴場法施行条例においてスーパー銭湯は「その他の公衆浴場」に当たり、価格統制の対象外となっていること、Y1市の属する県の告示により、「一般公衆浴場」の入浴料金の統制額は、大人につき400円等と定められているのに対し、本件スーパー銭湯の入浴料金は大人につき平日600円、土日祝日700円等となっていることからすれば、本件スーパー銭湯は、公衆浴場法施行条例における「一般公衆浴場」に当たらず、「公衆浴場」(法別表第二(い)項7号)に当たらない。
(3)以上から、本件スーパー銭湯が、「公衆浴場」(法別表第二(い)項7号)に当たらないことは、本件確認の違法事由となる。
2.本件確認の違法事由の主張として、飲食店部分は「公衆浴場」(法別表第二(い)項7号)に当たらないことが考えられる。
(1)法別表第二(い)項は、第一種低層住居専用地域に建築することができる建築物として飲食店を認めておらず、2号及び法施行令130条の3も、食堂又は喫茶店につき、延べ面積の2分の1以上を居住の用に供し、食堂又は喫茶店の用途に供する部分の床面積の合計が50平方メートルを超えないものに限り、兼用住宅として認めているにとどまる。
 そうである以上、本件スーパー銭湯の飲食店部分は、「公衆浴場」(法別表第二(い)項7号)に当たらない。
(2)以上から、飲食店部分が「公衆浴場」(法別表第二(い)項7号)に当たらないことは、本件確認の違法事由となる。
3.よって、本件確認は、違法である。
以上

これで受かるとでも思ってるわけ?

tkc模試②は?

>問題提議をすっ飛ばしてしまうことが確かに多いです。今後さらに意識します

それじゃ、次にアップする答案は問題提起ちゃんとするんだろうな

何故自分のローのアカデミックアドバイザーに聞かないんですか?ここで見せるより意味あるでしょうに。
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