平成25年   民法   予備

皆様のご指導お待ちしております。

平成28年  刑訴   新司

設問4よくわかりません。
皆様のご指導お待ちしております。 

平成18年   行政法  新司


無効等確認訴訟の「瑕疵が重大かつ明白である場合に限って無効となる」、この重大と明白のあてはめ方がよくわかりません。
瑕疵が重大ってどういうことですか?瑕疵が明白ってどういうことですか?
私の起案合ってますか?
ご存知の方ご指導よろしくお願いします。

フリ◯ン司法修習生

フリ◯ンは罷免。

フリ◯ンハードルが低い俺も気をつけないとな。

平成28年 憲法 新司

『第1 [設問1]
1 位置情報の継続監視について
(1)  Aの主張の概要
性犯罪により懲役の確定裁判を受けた者に対する継続監視に関する法律(以下法)21条は法14条の継続監視の決定を受けた監視対象者(法2条1項)に位置情報発信装置を体内に埋設する手術を義務づけている。この規定はAのような性犯罪者の自己の位置情報を国家に収集されない権利を不当に制約するもので憲法(以下略)13条に反し違憲・無効である。
(2)  権利性
13条は幸福追求権を保障しているところ、人格的生存に不可欠な権利は幸福追求権の一内容として保障される。そして、人格的生存に不可欠な権利とは、自己が人間らしく生きるために必要な権利をいう。
自己の位置情報を国家に収集されると、自己の行動が常に監視されていると考えることにより行動に萎縮的効果が生じ、自由な行動ができなくなってしまい、人間らしく生きることができなくなってしまう。したがって、自己の位置情報を国家に収集されない権利は人格的生存権に不可欠なものといえ幸福追求権の一内容として13条によって保障されている。
(3)  権利の侵害性
法21条は監視対象者に位置情報発信装置を体内に埋設する手術を義務づけ、法31条は法21条第1項の規定に違反して位置情報発信装置を体内に埋設する手術を受けなかった者(法31条第1号)、法21条第2項の規定に違反して位置情報発信装置を除去し又は破壊した者(法31条第2号)は刑罰に処せられるとされている。
このように法は性犯罪者が法14条において継続監視を行う旨の決定を受ければ、位置情報発信装置を体内に埋設することを強制し、警察に位置情報を把握されることを強制している。
したがって、法21条はAのような性犯罪者の自己の位置情報を国家に収集されない権利を制約している。
(4)  合憲性判定基準
前述のとおり自己の位置情報を国家に収集されれば、その行動に萎縮的効果が生じ、自由な行動ができなくなる。自由な行動ができないということは22条1項で保障されている移転の自由の制約にもつながる。また、人が特定の場所に行ったということから、その人がどのような思想を有しているかをある程度推測できるので、位置情報を国家に収集されることは思想良心の自由(19条)の制約にもつながる。更に、人の表現活動には行動を伴い特定の場所で行うことが重要であるものが存在するところ、位置情報を収集されることによりこのような表現活動に萎縮的効果が生じ21条1項で保障されている表現の自由の制約にもつながる。このような意味において、自己の位置情報を収集されない権利は重要な権利である。
加えて、法22条は監視対象者を継続監視することにより犯罪の予防を目的とするものであり、具体的危険が認識できない段階で個人の人権を制約することの合憲性は慎重に判断されなければならない。
他方、性犯罪被害を予防するためにどのような方法が有効かについて専門技術的な判断を要するから、国会に立法裁量が認められる。
したがって、自己の位置情報を国家に収集されない権利を制約する立法の合憲性は厳格な合理性の基準によって審査されなければならない。具体的には目的が重要で、手段が目的達成のために実質的関連性がある場合に限り合憲となる。
(5)  合憲性判定基準の適用
ア 目的
政府の統計によれば、性犯罪の再犯率は他の犯罪類型に比べて特に高いものではないので、性犯罪に限って継続監視を行うことは正当化されない。したがって、性犯罪者の再犯を防止し性犯罪被害を予防するという目的は重要とはいえない。
イ 手段
警察が監視対象者の位置情報を把握できたとしても、監視対象者がその場所で何をしているかまでは分からないから、位置情報から性犯罪やその準備を行っているかの判断をすることは困難である。したがって、警察が監視対象者の位置情報を収集することは、性犯罪予防につながらず、手段として合理性を欠いている。
また、性犯罪発生の危険性が一般的に高いと認められる区域での警ら活動を強化することにより性犯罪の予防は可能である。仮に警ら活動強化によっても性犯罪予防に不十分だとしても、性犯罪発生の危険性が高い区域のみ監視対象者の位置情報を警察が認識できれば犯罪予防は可能である。更に、GPSの体内への埋設は医学的見地から問題がないとしても、体内への異物を侵入させることは精神的苦痛を伴うことから、法律案の作成過程で検討されていたブレスレット型GPSの義務付けとの選択を認めるべきである。加えて、法14条は継続監視の期間を20年以内と長期の期間を設定しており、再犯のリスクがなくなった者に対して継続監視を解除する制度もなく、監視対象者の制約は不必要に過大である。したがって、GPS装置を体内に埋設し継続監視を行うという手段は必要性がない。
よって、上記手段は実質的関連性がない。
ウ 以上より法21条は13条に反し違憲・無効である。
2 特定区域への立入禁止命令について
(1)  Aの主張の概要
法24条1項が公安委員会が監視対象者に対し特定禁止区域に立ち入ってはならないことを命ずることができると規定し、法31条3号がこの特定禁止命令に違反して特定禁止区域に立ち入った者を刑罰に処すこととしているのは、Aのような性犯罪者の移転の自由を不当に制約するもので22条1項に反し違憲・無効である。
(2)  合憲性判定基準
22条1項は移転の自由を保障している。そして、移転の自由は、経済活動を自由に行うことを担保するだけでなく、自らの望む場所で宗教活動を行うことや表現活動を行うことなど、精神的自由に関する側面も有する。
また、法24条1項は特定禁止区域には一切立ち入ってはならないと公安委員会が命令することができると規定し、法31条3号がこの命令に違反した者に対して刑罰を科すことを規定している。刑罰は行動そのものを禁止するもので規制の態様は強い。したがって、法24条1項、法31条3号は強度な制約といえる。
更に、規制目的は性犯罪の予防であり、具体的危険が発生する前の段階での人権制約の合憲性は慎重に判断されなければならない。
他方、性犯罪被害を予防するためにどのような方法が有効かについて専門技術的な判断を有するから、国会に立法裁量が認められる。
したがって、法24条1項の合憲性の判断は厳格な合理性の基準によって審査されなければならない。具体的には目的が重要で、手段と目的との間に実質的関連性がある場合に限り合憲となる。
(3)合憲性判定基準の適用
ア 目的
目的が重要でないことは第1、1(5)アで述べたことと同様である。
イ 手段
一般的危険区域とは法3条1号2号の区域のうち都道府県知事によって指定された区域をいう。そして、特定危険区域とは一般的禁止区域のうち警察本部長等が指定した区域をいう(法23条1項)。このように特定禁止区域とは児童や女性が多くいる区域なので、そこに立ち入ることを禁止することは確かに性犯罪予防につながる。したがって、法24条1項は目的達成のために合理性があるといえる。
しかし、特定禁止区域は警察本部長の裁量によって指定されるので(法23条)、その範囲は無限定に広がりかねない。また、特定禁止区域で性犯罪を予防するためには、指定された区域において警察のパトロールを強化するという方法によっても目的達成が可能である。更に、監視対象者が特定禁止区域に立ち入った位置情報を警察が把握することにより、監視対象者が不自然にその場にとどまった場合に警察が現場に急行することによっても性犯罪の発生を予防することは可能である。したがって、特定禁止区域への立ち入りを禁止するという方法は必要性がない。
よって、上記手段は目的達成のために実質的関連性がない。
ウ 以上より、法24条1項は22条1項に反し違憲・無効である。
第2 [設問2] 検察官の反論
1 位置情報の継続監視について
(1)目的
確かに、性犯罪の再犯率は他の犯罪類型に比べて特に高いものではないが、特定の性的衝動に対する抑制が適正に機能しにくい者が存在し、このような者の再犯のリスクは高く、継続監視の対象として再犯を防止する必要性と合理性が認められる。したがって、性犯罪者の再犯を防止し性犯罪被害を予防するという目的は重要である。
(2)手段
位置情報から何をしているかまでは分からないが、警察署の大型モニターでは監視対象者の現在地が表示されるとともに、同人の前科等の参考情報が表示される。そして、心理学の専門家の所見によれば、一定の類型の性犯罪者は同種の性犯罪を繰り返すおそれが大きいとされているので、監視対象者の現在地と前科から、監視対象者がその場所で性犯罪やその準備を行っている可能性があることを判断することは可能である。したがって、性犯罪者の位置情報の収集は目的達成のために合理性がある。
また、警ら活動を強化したとしても、監視対象者の位置が分からなければ監視対象者の不自然な行動を警察は認識することができないのだから、性犯罪を予防することに限界がある。更に、ブレスレット型GPSの装着による外部認識からの社会的差別という弊害は、GPSを体内に埋設することによる精神的苦痛よりも大きいといえ、両者の選択制はより制限的でない手段とはいえない。したがって、GPSの体内埋設という手段は目的達成との間に実質的関連性がある。
2 特定区域への立入禁止命令について
(1)  違憲主張適格
現時点は、検察官が地方裁判所に対し、Aに対して継続監視を行う旨の決定をすることを申し立てた段階であるので、Aが立入禁止命令をされる危険性は具体化していない。付随的違憲審査制のもとでは、自己に関係のない主張をすることはできないので、Aは法24条1項が違憲・無効であることを主張できない。
(2)  手段の実質的関連性
特定禁止区域の警察のパトロールを強化するという方法によっても、特定禁止区域に立ち入った監視対象者の突発的な行動による性犯罪まで予防することができない。したがって、特定禁止区域において性犯罪を予防するためには、性犯罪者がその区域に立ち入ること自体を禁止するしか方法がない。
よって、目的と手段の間に実質的関連性がある。
第3 [設問2] 私見
1 位置情報の継続監視について
(1) 目的
検察官の反論の通り、性犯罪の再犯率が特に高いと認められた者に限って再犯の防止をする必要性と合理性が認められる。また、20※※年5月連続して発生した2つの事件により性犯罪者に対する再犯防止に社会の関心が集まっている。更に、性犯罪被害の被害者は回復困難な精神的傷害を負うので、性犯罪の未然の防止が求められる。これらのことからすれば、性犯罪者の再犯を防止し性犯罪被害を予防するという目的は重要である。
(2) 手段
A主張のとおり、位置情報の取得だけではその者がそこで何をしているかを把握することはできないが、検察官の反論で述べられているように監視対象者の前科から行動を予測することが可能であることに加え、女性が多い場所や学校など監視対象者が行く必要がない場所にいる場合などには性犯罪の発生可能が高いと判断することが可能である。したがって、GPSの体内への埋設という手段は合理性がある。
しかし、ブレスレット型GPSの装着による外部認識からの社会的差別の可能性という弊害と、GPSの体内への埋設による精神的苦痛のどちらが大きいかの判断は個人の価値観による。また、ブレスレット型GPSは取り外しが不可能であるからGPSを体内へ埋設することと同様の効果があるといえ、前者の方法は後者の方法の代替手段になりうる。したがって、両者の選択制はより制限的でない手段といえ、GPSを体内へ埋設する方法は必要性がない。
よって、目的達成と手段との間に実質的関連性がない。
以上より法21条は13条に反し違憲である。
2 特定区域への立入禁止命令について
(1)  違憲主張適格
自己に被る不利益が現実化していなくても、利害関係を有することが明らかな場合はこれを理由として違憲主張することができる。
立入禁止命令は公安委員会の裁量に委ねられているので、継続監視決定がなされれば立入禁止命令がいつ出されてもおかしくない状態となる。したがって、Aはいまだ継続監視決定が出される前の状態であるが、立入禁止命令についても利害関係を有していることが明らかといえるので、これを理由として違憲主張することができる。
(2)手段の実質的関連性
犯罪心理学の専門家によると、特定の性的衝動に対する抑制が適正に機能しにくい者が存在することが知られている。このような者の突発的な行動からの性犯罪を予防する必要性がある。しかし、Aが主張する特定禁止区域においてパトロールを強化するという方法では、仮に監視対象者が突発的な行動により性犯罪を行ったという情報を得て、警察が現場に駆け付けたとしてもそれでは遅すぎる場合がありうる。したがって、特定禁止区域における性犯罪の予防という目的を達成するためには、監視対象者の特定禁止区域に対する立ち入りを禁止するしか方法がない。
以上より法24条1項は目的達成のために実質的関連性がある。
したがって、法24条1項は合憲である。
以上』
皆様のご指導お待ちしております。

平成26年   民法   予備

皆様のご指導お待ちしております。

前職のKさん

偶然前職でお世話になったKさんに遭遇。

Kさん「歩合給下がって、やってられんわ。お前いいタイミングでやめたわ。」

Kさん「弁護士は600スタートか!?」

お金の話をカラッとする。


Kさん「◯◯課長が不倫で降格したんやw」

不謹慎な話をポップにする。


少しだけの立ち話。当時の感じを思い出して楽しかった。


Kさん「合格したら、絶対電話してこいよ!」

平成23年  行政法  新司

皆様のご指摘お待ちしております

平成27年  特許法

『〔第1問〕(配点:50)
甲は,平成20年3月に,化学物質の発明であるα発明をし,当該発明が市場性を有するかどうかを確認するために,同年6月10日から1か月間に限り,その実施品を一般の顧客に対してその構造を明らかにすることなく試験的に販売した。α発明は,構成要件A,構成要件B及び構成要件c1からなるものであった。甲は,α発明をした後も継続して行っていた研究開発により,構成要件A,構成要件B及び構成要件Cからなるβ発明をした。Cはc1の上位概念である。甲は,平成21年2月5日に,β発明について特許出願(以下「甲出願」という。)を行った。甲出願については,平成23年8月15日に,特許権の設定登録がされた(以下,この特許権を「甲特許権」という。)。
他方,乙は,甲とは別個独立にβ発明と同一の発明をしたが,Cの下位概念であるc2(c2は,c1とは異なるものである。)を用いると顕著な効果を得られることを認識し,構成要件A,構成要件B及び構成要件c2からなるγ発明について特許出願(以下「乙出願」という。)を行った。乙出願の出願日は,偶然にも,甲出願の出願日と同日であった。乙出願については,平成23年8月25日に,特許権の設定登録がされた。以上の事実関係を前提として,以下の設問に答えなさい。
〔設 問〕
1.甲は,β発明の技術的範囲に属する製品を製造販売する丙に対して,その行為が甲特許権を侵害する旨の警告を行った。丙は,甲特許権について調査したところ,α発明の実施品が試験的に販売されていたこと及び乙が乙出願を行っていたことを知り,これらに基づき甲特許権が無効理由を有すると考え,特許無効審判請求をした。甲特許権は無効となるか。仮に乙出願が平成21年2月4日に行われたとした場合はどうか。
2.乙は,平成23年3月から,γ発明の実施品を製造販売している。
⑴ 甲は,平成27年5月になって乙の行為を知り,乙に対して,その行為が甲特許権の侵害であるとして差止請求訴訟を提起した。同訴訟において,甲は,どのような主張をすべきか。これに対する乙の反論として,どのような主張が考えられるか。双方の主張の妥当性についても論じなさい。
⑵ 上記⑴の差止請求が認められるとする。甲が乙に対して補償金請求も行ったならば,この請求も認められるか。仮に,甲は,乙の行為を平成23年6月に知ったが,乙に対して何らの措置も講じなかったとした場合はどうか。なお,⑴及び⑵については,甲特許権は無効理由を有しないものとする。
3.甲は,β発明の技術的範囲に属する製品は製造販売していないが,これと同様の作用効果を奏する製品を製造販売している。丁は,β発明の技術的範囲に属する製品(以下「丁製品」という。)を製造販売している。甲は,丁に対して,特許法第102条第2項を用いて損害額を算定してその賠償を請求することができるか。なお,甲特許権は無効理由を有しないものとし,丁製品はγ発明の技術的範囲に属しないものとする。』


皆様のご指摘お待ちしております

平成26年  特許法

『〔第1問〕(配点:50)
製薬会社甲は,認知症に効く新薬の開発を進め,数々の実験を重ねた結果,製法Aによって認知症治療に優れた効能を発揮する化合物αを製造することに成功した。そこで,甲は特許請求の範囲を「化合物αを有効成分とする認知症治療剤」とする特許出願をした。ところが,その出願前に既に頒布されていた創薬に関する公知文献に化合物αの構造が記載されていることを理由として,特許庁から拒絶理由通知が発せられたため,甲は,特許請求の範囲を「製法Aによって生産される化合物αを有効成分とする認知症治療剤」(以下「本件発明」という。)に補正したところ,特許査定がされ,特許権の設定登録を受けた(以下,その特許権を「本件特許権」という。)。その後,甲は医薬品を製造・販売するために必要な薬事法所定の承認を得た上で,本件発明の実施品として「製法Aによって生産される化合物αを有効成分とする認知症治療カプセル」(以下「Aカプセル」という。)を製造・販売している。以上の事実関係を前提として,以下の設問に答えよ。なお,薬事法固有の問題を考慮する必要はない。
〔設 問〕
1.製薬会社乙は,製法Aによって生産される化合物αを有効成分とする医薬品が所定の効能を有するか疑問を抱き,これを確かめる目的で,甲に無断で,本件発明の技術的範囲に属する医薬品を製造して実験をした結果,所定の効能を有することを確認した(以下「乙行為1」という。)。
そこで,乙は,化合物αを有効成分としつつも,薬剤の有効成分が体内で徐々に放出されるようにして,より少ない服用回数で薬効を生ずるようにした新たな医薬品を開発するために,甲に無断で,本件発明の技術的範囲に属する医薬品を製造し実験を重ねた(以下「乙行為2」という。)。
乙は,上記実験によっても所望の医薬品の開発に至らなかったが,実験中,偶然にも化合物αを製法Bによって生産することに成功した。そこで,乙は,「製法Bによって生産される化合物αを有効成分とする認知症治療カプセル」(これを「Bカプセル」という。)を開発し,薬事法所定の承認を得た上で,甲に無断で,これを製造・販売している(以下「乙行為3」という。)。
甲は,乙に対し,上記乙行為1ないし3は,いずれも本件特許権を侵害するものであるとして,乙行為3の差止め及び乙行為1ないし3に基づく損害賠償を求める訴訟を提起した。同訴訟において,甲及び乙は,それぞれどのような主張をすることができるか。
2.製薬会社丙は,本件特許権の存続期間が満了した後にAカプセルと同一の製法により同一の有効成分を有する後発医薬品(以下「Cカプセル」という。)を製造・販売する計画を立て,Cカプセルにつき薬事法所定の承認申請を行う際に必要な資料を揃えるために,甲に無断で,Cカプセルを実際に製造して承認申請に必要な試験を行い,その結果,Cカプセルにつき薬事
法所定の承認を得た(以下「丙行為1」という。)。
そこで,丙は,Cカプセルの将来の販売に備え,化合物αを有効成分とする医薬品が今なお市場においてどの程度の需要があるかを調査するために,Cカプセルを少量製造してサンプルとして提供し,市場調査を実施した(以下「丙行為2」という。)。
丙は,上記調査で満足のいく結果を得たため,本件特許権の存続期間満了前に,Cカプセルを将来の販売に備えて大量に製造している(以下「丙行為3」という。)。甲は,丙に対し,上記丙行為1ないし3は,いずれも本件特許権を侵害するものであるとし
て,丙行為3の差止め及び丙行為1ないし3に基づく損害賠償を求める訴訟を提起した。
同訴訟において,甲及び丙は,それぞれどのような主張をすることができるか。
3.製薬会社丁は,Aカプセルと同一の効能を有する錠剤の医薬品(以下「D錠」という。)を開発し,薬事法所定の承認を得た上で,Aカプセルを市場において大量に購入した上,甲に無断で,Aカプセルから化合物αを含む薬剤を取り出し,化合物αに化学反応を生じさせないように,上記薬剤に精製水を加えて溶かし,化合物αを再精製し,これを固めて錠剤とし,この錠剤に特殊な皮膜を施すことによって,D錠を製造し,これを販売している。甲は,丁に対し,D錠の製造・販売行為は,本件特許権を侵害するものであるとして,D錠の製造・販売の差止めを求める訴訟を提起した。同訴訟において,甲及び丁は,それぞれどのような主張をすることができるか。』


皆様のご指摘お待ちしております。
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