平成25年著作権法

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平成21年憲法設問1 平成25年憲法デモ行進の不許可処分

皆様のおかげで、文面審査と実体審査(目的手段審査)の違い、法令違憲と適用違憲の違いが分かってきました。
両方とも適用違憲の第2類型に絞って検討しました。
大幅に書きなおしましたので、再度ご指摘よろしくお願いします。
「原告で合憲限定して適用違憲。被告で合憲限定解釈すべきでないと反論。私見で、原告主張どおり合憲限定解釈するが、事実のあてはめで適法」という構成を合格者におススメされました。
これだと原告、被告、私見の割合が6対1対3ぐらいになってしまうんですが、私見の割合が少なくなってしまうのは危険でしょうか?
平成21年設問1
『第1、設問1
1 Xの主張(本件中止命令の違憲性)
(1)Y県立大学医学部「審査員会規則」(以下、「規則」)8条の合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず、Y県立大学医学部長(以下医学部長)は合憲的適用の場合に限定する解釈を行わず、Xの学問の自由(憲法(以下、略)23条)を不当に制限する形で違憲的に適用した本件中止命令は違憲である。
(2)23条は学問の自由を保障しているが、学問研究の自由も23条によって保障されている。そして、Xは学問研究の自由の一環として、遺伝子治療に関する研究を行う自由を有している。
(3)現在多数の遺伝子疾患が知られており、また高血圧などの生活習慣病や癌、そして神経難病なども遺伝子の影響を受けることが解明されつつある。このように遺伝子治療に関する研究は難病の治癒のための新たな可能性を発見するためのものであり、人類の医学の進歩にとって必要不可欠なものである。したがって、遺伝子治療の研究は重要であるからその研究の自由は厚く保護されるべきである。もっとも、遺伝子治療等の先端科学技術研究においては、被験者の生命や身体に取り返しのつかない害悪を生じさせる危険性が高い。そこで、遺伝子治療研究の自由に対する制限は必要かつ合理的なものである場合に限り許される。そして、必要かつ合理的なものとして肯認されるかどうかは、基本的には、基本的人権としての遺伝子治療研究の自由の重要性と、遺伝子治療研究が行われることによって侵害されることのある他の基本的人権の内容や侵害の発生の危険性の程度等を較量して決せられるべきものである。
また、遺伝子研究の自由を制限する規則8条を解釈するにあたって、規則制定経緯も考慮する。
(4)ア 遺伝子研究により生じる可能性がある人の生命身体の安全は確かに回復不可能な重要な利益といえる。しかし、生命身体の安全性が害される蓋然性がある場合にまで遺伝子研究を中止しなければならないとすると、上述の遺伝子研究の重要性を害する結果となる。そうだとすれば遺伝子研究の進行を妨げる規則8条の「重大な事態」は人の生命身体の危険性が明らかに差し迫っている場合に限定して解釈すべきである。
イ 遺伝子研究の2009年に国立大学医学部B教授らのグループによる遺伝子治療臨床研究において、被験者が一人死亡する事故が起きた。この事実を受けて、人の生命危険発生を防止するために規則8条は制定された。
ウ 上述の比較考量と規則制定経緯を考えれば、規則8条の「重大な事態」とは被験者の生命侵害の危険性が明らかに差し迫っている事態と限定して解釈すべきである。こう解釈する限り規則8条は必要かつ合理的な規制として23条に反しない。
(5)X教授のグループは、X教授を総括責任者とし、本指針が定める手続きに従って、本研究を実施することの承認を受け、本研究の被験者になることの同意につきCの同意を得ている。このように、本研究を実施するまでの過程において何の問題もなかった。そして、Cが重体に陥りCに対する本研究が続けられなくなったのは、本研究の過程で全く予測し得なかった問題が生じたからであり、このような予測不可能な自体は未知の分野についての研究には付きものといえる。何より、Cは重体の状態から回復しているのであるので、Cが死亡する可能性は著しく低い。したがって、Cの生命侵害の危険性が明らかに差し迫っているとはいえず、「重大な事態が生じたとき」に該当しない。
それにもかかわらず、「重大な事態」を必要以上に広く解釈し違憲的に適用してなされた医学部長による本件中止命令はXの遺伝子研究の自由を不当に制限し違憲、違法である。
2 大学側の主張
Y大学には大学の自治が認められているので、学部長には規則8条を適用するにあたって、広い要件裁量が与えられているので、「重大な事態」を広く解釈することができる。また、遺伝子研究は安全性という点で不十分な面があり、未知の部分も多く含まれている。何より人の生命身体の損害は回復不可能な性質を有するので、損害が発生してから対応するのでは遅すぎる。
以上のことからすれば、規則8条の「重大な事態」をX主張の通り限定解釈すれば、上記の損害の発生を防止することができないので、Xの主張は妥当でない。
3 私見
(1)確かに大学側主張のとおり、遺伝子研究の安全性という点、人の生命身体の安全という利益は十分に考慮されるべきである。しかしながら、政府は研究活動は研究者の自由な発想を重視して本来自由に行われるべきであることを考慮し罰則を伴った法律による規制という方式をとらなかったこと、2002年に文部科学省及び厚生労働省が共同して制裁規定を一切含まない本件指針を制定したこと、からすれば国は遺伝子治療の研究に携わる研究者の自主性を最大限尊重する態度をとっているといえる。このこととX主張の遺伝子研究の重要性を合わせ考えれば、「重大な事態」の解釈はX主張の通り限定して解釈するのが妥当である。
(2)Cは一度重体に陥いりその後回復している。しかしながら、重体に陥った原因は未だ解明されていないので、X教授の研究に人の生命侵害の危険性は存在しているといえる。X教授がこのまま研究を続ければ、他の被験者についてもC同様の事態が発生する可能性があるし、C以上の事態が生じる可能性も否定できない。
したがって、人の生命侵害の危険性が明らかに差し迫っているといえるので、「重大な事態」があるといえ、X主張のとおり、規則8条を合憲的に解釈したとしても、本件中止命令は適法である。
以上』
平成25年、デモ行進の不許可処分
『第1 デモ行進の不許可処分について
1 A側の主張
(1)B県公安委員会がAの第3回目の許可申請に対しなされた不許可処分(不許可処分①)は、違憲の疑いがあるB県集団運動に関する条例(以下条例①)3条4号を合憲限定解釈せずに違憲的に適用し、Aの道路でデモ行進する自由を不当に制限するので、憲法(以下略)21条1項に反し違憲・違法である。
(2)21条1項は「集会」の自由を保障している。そして、デモ行進は移動を伴う集会といえる。したがって、デモ行進の自由は集会の自由の一内容として21条1項によって保障されている。
(3)そして条例①3条4号は「B県住民投票に関する条例(以下条例②)第14条第1項第2号及び第3号に掲げる行為がなされることとなることが明らかであるとき」はB県知事はデモ行進の許可をしないことができるという規定であるので、道路でデモ行進をする自由を制限している。
(3)マスメディアが発達し表現の受け手と送り手が分離した現代では、一個人が社会に対してメッセージを発信する方法は限られている。このような現代社会において、デモ行進は一個人が社会に対してメッセージを発信する数少ない手段なので、憲法上重要な意義を有する。また、道路は誰でもが自由に表現の場として利用できるいわゆるパブリックフォーラムなので、上述のように表現手段が限定されている一個人にとって重要な表現の場所である。他方、道路でデモ行進を行えば、周囲の生活環境が害される危険がある。したがって、道路でデモ行進をする自由も必要かつ合理的な範囲で制限を受ける。
上記制限が必要かつ合理的なものとして許されるかどうかは、基本的には基本的自由としての道路でデモ行進をする自由の重要性と、当該他の基本的人権の内容や侵害の発生の危険性の程度等を較量して判断する。
したがって、条例①3条4号は、道路でデモ行進をする自由を保障することの重要性よりも、デモ行進がされることによって、周囲の生活環境が損なわれる危険を防止する必要性が優越する場合のみ不許可とすることが許される、と限定して解釈すべきである。
そうだとすれば、条例①3条4号の「明らかであるとき」が、明らかな差し迫った危険が具体的に予見されるとき、と限定して解釈される限りにおいて、条例①3条4号は合憲となる。
(4)Aら実行委員会は第1回目も第2回目のデモ行進も、デモ参加者に拡声器等を使用せず、ビラの類も配らずにゴミを捨てないように徹底させている。このように今までのデモ行進では何の問題も発生しなかったのだから、第3回目のデモ行進においても問題が発生する可能性は少ない。したがって、第3回目のデモ行進において、「平穏な生活環境を害する行為」(条例②14条1項2号)や「商業活動に支障を来す行為」(条例②14条1項3号)は明らかに差し迫って予見されるとはいえない。
したがって、Aの第三回目の申請は条例①3条4号の要件を満たさないにもかかわらず、不許可処分がなされている。
(5)以上より不許可処分①はB県公安委員会が合憲限定解釈をせずに違憲的に適用してなされたものであるので、21条1項に反し違憲・違法である。
2 B県の反論のポイント
道路でデモ行進する自由といえども絶対無制約のものではなく,公共の福祉による制限を受ける。そして、デモ行進は外部的行動を伴い周囲に害を与えるという性質を有しているので、そのような危険を防止するためには、過去の統計等を踏まえた行政の専門技術的判断が必要なので、B県公安委員会の裁量は広い。また、条例①3条に基づく不許可処分はデモ行進の内容に着目した規制ではなく、デモ行進という手段を規制するもので内容中立規制なので、デモ行進の自由に対する制限の程度は小さい。
したがって、条例①3条4号はAの主張のように限定して解釈すべきでない。
3 私見
(1)道路でデモ行進が行われることによって、「平穏な生活環境を害する」危険性、「商業活動に支障を来す」危険性があるかは、デモ行進の参加人数、道路の幅、周辺環境を考慮すれば容易に判断できるので、B県公安委員会の裁量を認める必要はない。したがって、B県の反論は妥当でない。
そして、Aが主張する通り道路でデモ行進する自由の重要である。加えて、本件デモ行進のような政治的なメッセージを含むものは民主的意思決定の形成過程において極めて重要な役割を果たす。
したがって、Aの主張のとおり、条例①3条4号は限定して解釈されるべきである。
(2)第2回目のデモ行進は交通渋滞を引き起こし,騒音被害や飲食店の売上減少を訴える苦情が県に寄せられているのでAらの企画した第3回のデモ行進においても同様の被害が発生する可能性が高い。第2回目のデモ行進では住民投票実施ということもあって参加者は2000人近くに達し、横断幕やプラカードを掲げる参加者もいたし、シュプレヒコールもあった。また、デモ行進が行われた道路で交通渋滞が発生したために、幹線道路に近接した閑静な住宅街の道路をう回路として使う車が増えた。第2回目のデモ行進終了後、市民や町内会からは、住宅街で交通事故が起きることへの不安や騒音被害を訴える苦情が県に寄せられている。第3回目のデモ行進は住民投票日が近づいているということもあり一層住民の関心が高まっているので、参加者の行動も過激化することが予想され、上記第2回目以上の弊害が生ずる蓋然性が高い。
したがって、第3回目のデモ行進において、「平穏な生活環境を害する行為」(条例②14条1項2号)や「商業活動に支障を来す行為」(条例②14条1項3号)は明らかに差し迫って予見されるといえる。
(3)以上より不許可処分①は条例①3条4号の要件を満たしてなされたものなので、適法である。
以上』

平成22年  民訴   新司



皆様のご指摘お待ちしております。

出題趣旨「条件付給付判決が将来の給付を命ずる判決であることとの関係で、同法135条の要件を検討し」
とあるのですが、その検討の中身がよくわからなかったです。
7ページ目に記載してるので、特にここについてアドバイスいただけたらと思います。

よろしくお願いします。

犯行計画メモ

1「犯行計画メモの存在と内容→メモ作成時の精神状態→実行行為時の故意」

2「メモ作成時の精神状態→実行行為時の故意」

どちらの推認過程でもいいって教えてもらったんです。

私みたいに1で書くって人いないですか?

伝聞証拠の定義に「内容の真実性が問題になる場合」っていれると、1じゃないと書けないと思うんです。

2の人は「内容の真実性が問題になり伝聞証拠に当たると思われるが、精神供述なので伝聞証拠ではない」って書き方をするのでしょうか?

平成21年   民法   新司

設問3について
法学書院赤松教授の解説
「使用利益の返還をめぐってYに有利なさらに別の法的構成を考えてみると、本問では、AがYに転売予定であることをXが知りつつ、しかもX自らがYへの直接引き渡しにも協力している。だから、Xとしては、Aが代金を完済するまでの間、動産甲の使用権限をYに認める意思を有していた。Xの解除により、XA間の売買契約は無効となるとしても、Yが既に取得した動産甲についての使用権限は、占有も具備しているから、Yがすでに行使した分については、545条1項但書の適用により、解除の影響を受けない。もっとも、解除の効力が生じた後は、Yの使用権限は消滅すると解してよいであろうから、解除の意思表示が効力を生じた以降のYの使用利益は返還ないし賠償しなければならないだろう」
この構成に従って書いたつもりです。
合ってますでしょうか?

平成26年 憲法 新司

規制目的の処理がよくわからなかったです。
1パターン
原告:消極目的だけピックアップ、被告:積極目的だけピックアップ、私見:複合目的なので規制態様も加味
2パターン
原告:目的は複合的だが主たる目的は消極目的、被告:目的は複合的だが主たる目的は積極目的、私見:複合目的なので規制態様も課意味
3パターン
3つの目的を別々に検討。それぞれの目的に対応させて許可基準を検討。(自然保護目的→車種要件、安全目的→運転者要件、観光振興目的→営業所要件)
1パターンで書きました。どのパターンが筋がいいですか?第4のパターンがありますか?
合憲縛りタカオは今回は違和感がありました。
私見で基準をユルユルにして合憲にもっていくのは問題がありますか?
皆様のご指摘おまちしております。
『第1 [設問1]
1 本条例4条各号の定める運行許可基準はCのような新規参入を計画するタクシー事業者の営業の自由を侵害し憲法(22条1項)に反し違憲である。
2 22条1項は「職業選択の自由」を保障している。職業は、人が社会生活において生計の資本を獲得する手段であるのみならず、分業社会において自己の個性を発揮し、その人格の形成・発展に資するものである。このような職業の意義に照らせば、22条1項の「職業選択の自由」のみならず、営業の自由も憲法上保障している。
3 本条例は許可制という事前規制を定めたものであり、届出制や、刑事罰を科すといった事後規制よりも規制の態様が強い。また、C社のように高額の電気自動車を購入することで低運賃輸送が困難となりタクシー事業自体を断念せざるを得ないような場合は、本条例4条1号(以下車種要件)は本人の努力ではいかんともしがたい要件であるといえる。更に、本条例4条2号(以下営業所要件)はC社のような新規参入業者にとっては、5年間は自然保護地域への運行ができないことになる。10年間の運転経験を有する者はすでにB市内のタクシー事業者に雇用されているので、Cのような県外の新規参入事業者がこの要件(以下運転者要件)を満たす運転者を雇用するのは不可能である。したがって、営業所要件も運転者要件も本人の努力ではいかんともしがたい要件といえる。
本条例1条によれば、本条例の目的はタクシーにより輸送の安全を確保することという消極目的、自然保護地域の豊かな自然を保護するという消極目的がある。
以上の検討に照らすと、本件条例が営業の自由を侵害するとしても「公共の福祉」の範囲内として許容されるか否かは厳格な合理性の基準を用いるべきである。具体的には①目的が重要であり、②目的と手段との間に実質的関連性がある場合に限り合憲となる。
4 (1)①規制目的について
交通事故の主な発生源であった自家用車と観光バスの運行はすでに禁止されているし、道路運送法等の基準を満たすことで一定の能力を有する運転者であることが保障されている。したがって、タクシーにより輸送の安全を確保するという目的は現状でも達成されており、重要な目的とはいえない。
また、自然を保護するという目的は自然保護条例の制定・運用や観光客への対応によって解決されるべき問題であり、タクシー運行を規制する目的としては不十分である。したがってこの目的も重要なものとはいえない。
(2)②規制手段について
ア 仮に上記目的が重要であったとしても、本条例2条が許可制を採用していることは過剰な規制である。なぜなら、交通事故が発生したり、自然環境を害するような悪質な運行がなされてからの行政の対応でも上記目的達成は可能であるからである。したがって、他により制限的でない手段が存在する。
よって、上記規制目的と許可制との間に実質的関連性はない。
イ (ア)仮に許可制自体が合憲であったとしても、個々の許可基準はタクシー業者にとって過剰な基準である。
車種要件は自然保護地域の豊かな自然の保護という規制目的達成の手段であるが、電気自動車ではなく安価なハイブリッド車でも同程度に規制目的を達成することができる。したがって、車種要件は過剰規制である。また、本条例の制定にあたっては、A県に本社のあるD自動車会社だけが車種に関する要件を満たす電気自動車を製造・販売していることが考慮されているので、車種要件の実質的な目的はD社を不当に優遇することにあるといえる。
したがって、車種要件と規制目的との間に実質的関連性はない。
(イ)5年以上継続してB市内に営業所を有していることがなぜ上記目的達成につながるのか明らかではない。本条例の制定過程で、B市のタクシー事業者の団体はC社の参入阻止を訴えて反対集会を開くなどの反対運動を行うとともに、A県やB市に対し適切な対応を採るように求めたという事実があり、本条例の制定において上記の事実が考慮されていることを考えると、営業所要件はC社のような新規参入業者の新規参入を阻止することが真実の目的であるといえる。
したがって、営業所要件と規制目的との間に実質的関連性はない。
(ウ)運転者要件は運転者の技術を確保しタクシー運転の安全を確保することが目的といえるが、10年以上継続して運転者として雇用されたことが、なぜタクシー運転の安全の確保につながるのか明らかでない。雇用年数ではなく、B市の自然保護地域の道路の運転実技試験を行うことで運転者の運転能力を測定することでも、タクシー運転の安全を確保することができる。また、営業所要件と同様、本条例の制定過程における事実を考慮すると運転者要件も真実の目的はC社のような新規参入業者の新規参入を阻止することにあるといえる。
したがって、運転者要件と規制目的との間に実質的関連性はない。
5 以上より、本条例2条、4条各号はCのようなタクシー事業者の営業の自由を侵害し、22条1項に反し違憲である。
第2 設問2
1 電気自動車は高額であるが購入不可能なものとまではいえないので、車種要件は本人の努力でいかんともしがたい要件とまではいえない。また、5年という年数は、新規参入業者であっても、自然保護地域において営業を希望するのであれば、不可能を強いる期間とはいえないので、営業所要件は本人の努力でいかんともしがたい要件とはいえない。更に、10年以上B市で継続して運転者として雇用されてきた運転手を探して雇用することは不可能ではないので、運転者要件も本人の努力でいかんともしがたい要件とまではいえない。以上のような被告の反論が考えられる。
新規参入業者でも、電気自動車を購入することは可能であり、5年以上継続してB市内に営業所を有することも可能である。また、10年以上の運転歴を有する運転手を雇用することも可能である。したがって、原告の主張は通らず、被告の反論が妥当である。
2 被告側からは、本件条例の目的は1条によると観光振興という積極目的にあるので、その合憲性は緩やかに審査されるべきであると反論されることが考えられる。
しかし、本条例1条によれば、原告主張通りの消極目的と、被告主張の通りの積極目的が混在している。したがって、規制目的二分論により審査基準を決めることはできず、規制態様を考慮して審査基準を決定する。
原告主張の通り、本条例は許可制を採用しており営業の自由に対する強度な制限態様であるといえる。しかし、特定の地域に関してではあるが、参入規制等を強化する法律が制定され、道路運送法が改正され、地方分権推進策の一環として、タクシー事業に関する各種規制が都道府県条例により行えることとされ、その許可権限国土交通大臣から各都道府県知事に移譲されているので、全国的に需給バランスを整えるために事業者の新規参入を規制する兆候がある。したがって、本条例が許可制を採用しているのは、全国的な兆候に沿ったものといえる。そして、権限が各都道府県に移譲されているということから、条例の制定にあたって、広い裁量が知事に与えられているといえる。また、許可基準は前述したとおりすべて本人の努力によって達成可能なものである。
よって、規制目的ならず、規制態様をも加味して考えれば、本条例の違憲性は緩やかに審査されるべきである。具体的には目的が正当で、手段に合理的関連性があれば合憲となる。
3 本条例2条において許可制が採用されている目的は、現在でも自然破壊や交通事故による問題が発生していることから、タクシーの運行を認めた上での刑罰などの事後規制ではこれらの問題の解決に直結しないからである。したがって、許可制を採用している目的は正当であり、手段と目的に合理的関連性がある。
車の排気ガスによる原生林の損傷が発生している。電気自動車であれば排気ガスを排出しないので、原生林の損傷を防ぐことができる。また、自然保護地域内では人身事故や車同視の接触事故など交通事故が多く発生しているが、エアバックを装備し、AEDを搭載していれば、これらの事故を減少させることができる。したがって車種要件の目的は正当であり、手段と目的に合理的関連性がある。
また、県外事業者の新規参入によりB市内のタクシー事業者の収入が減少して過酷な運転業務を強いられることにより交通事故の発生が懸念される。B市内に長期間営業所を有しているという要件を定めることにより、自然保護地域においてタクシー運行をすることができる事業者をB市内のタクシー事業者に限定することができ、これらの者の収入を維持することができる。したがって、営業所要件の目的は正当であり、手段と目的の間に合理的関連性がある。
更に、自然保護地区内の道路の運転に不慣れなタクシー運転者による交通事故の発生によって輸送の安全が脅かされることが懸念される。B市内で長期間運転経験を有する運転者であれば、自然保護地区での安全な運転も可能であると考えられる。したがって、運転者要件の目的は正当であり、手段と目的との間に合理的関連性がある。
4 以上より、本条例の目的は正当で、目的と手段との間に合理的関連性があるので、本条例は合憲である。

目的手段審査2

処分違憲(適用違憲第3類型)では、「当該処分における目的ないし動機が不正なものかどうかを司法事実に基づいて審査する。手段審査においては、当該処分(=手段)の目的から見た合理性等を司法事実に基づいて審査する」。
これが私が言っていた目的手段審査でした。
この審査密度を決める段階で権利の性質を検討する。
平成25年の問題はこのやり方で書いたつもりですが伝わらなかったようです。
検討し直します。

平成22年   旧司刑訴   第2問

要証事実の設定の仕方合ってますか?
推認過程これで伝わりますか?
皆様のご指摘お待ちしております。
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